1. Introdução
Como muitos sabem, o processo é um meio pelo qual um indivíduo busca a solução de um determinado conflito de interesses. Acontece que, no desenrolar do processo, as partes devem possuir alguns instrumentos capazes de facilitar o convencimento do juiz (paridade de armas). Todavia, nem sempre o instrumento disponível para uma parte é necessário para outra, visto que algumas pessoas (físicas ou jurídicas) devem ser tratadas como “desiguais” na relação processual. É justamente o que acontece com a Fazenda Pública, pois ela, segundo a melhor doutrina, possui uma certa burocracia na administração de seus documentos e, além disso, os advogados públicos possuem uma quantidade de processo tão grande que seria impossível equipará-los aos advogados particulares. Este trabalho mostrará justamente algumas prerrogativas que a Fazenda Pública possui naquelas ações em que a mesma é parte.
2.O Princípio da Isonomia
A Fazenda Pública, que é o conjunto de bens patrimoniais, públicos e privados, da União, Estado ou Município e dos seus órgãos arrecadadores, fiscalizadores, administrativos e distribuidores, possui certas prerrogativas processuais, que, por sua vez, são justificados pelo princípio da isonomia.
Desde os primórdios da Grécia Antiga, Aristóteles, o grande pensador do princípio ora abordado, afirmou que a lei deve ser igualmente para os iguais e desigualmente para os desiguais . Ademais disso, no plano teórico-normativo do direito positivo, a nossa Constituição Federal de 1988 prevê, de forma bem clara, que todos são iguais perante a lei.
Isso quer dizer que o Estado Brasileiro, de forma a atingir os seus objetivos, deve buscar a não discriminação de pessoas, quanto à origem, à raça, ao sexo, à cor, à idade, entre outros. Por outro lado, seguindo o pensamento de Aristóteles, há pessoas que necessitam de um tratamento desigual, na medida, é claro, de sua desigualdade. Porém, para que haja a aplicação do princípio da isonomia, é preciso a observação de alguns critérios básicos.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, para aplicação do princípio da isonomia, deve-se observar três questões fundamentais, sob pena de desviar a finalidade que aquele princípio busca. Portanto, ao aplicar o princípio em questão, dever-se-á observar qual o elemento que é considerado desigual naquela relação; além disso, é necessário analisar o fundamento lógico, ou seja, a sua justificativa racional, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada . Por fim, é necessário analisar se esse fundamento lógico e racional está de acordo com o sistema normativo constitucional.
No Direito Processual Civil, há casos que essas três questões estão presentes, como é o caso, por exemplo, do curador especial ao preso, intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações em que envolva interesse de menores e do prazo em dobro para as partes com procuradores diferentes.
Do mesmo modo, a Fazenda Pública possui algumas prerrogativas, pois, em certas situações, ela é considerada “desigual”. É o caso, por exemplo, dos prazos diferenciados, do duplo grau de jurisdição obrigatório, do sistema de precatórios na fase de execução, dentre outros.
Diante disso, pode-se verificar que a Fazenda Pública tem seus motivos para obter algumas prerrogativas. Porém, conforme dito em linhas atrás, os critérios para a identificação do princípio da isonomia devem ser observados.
A Fazenda Pública está ligada diretamente com os entes estatais. Tal expressão, muito bem explicada por Hely Lopes Meirelles, dá-se pela necessidade de a Administração Pública, quando ingressa em juízo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundações públicas ou por seus órgãos que tenham capacidade processual, utilizar o Poder Judiciário para resolver os seus confrontos com terceiros, visto que o seu erário é que suporta os encargos patrimoniais da demanda. Ou seja: significa que a União, os Estados-Membros, os Municípios e o Distrito Federal fazem parte da Fazenda Pública. Nesse sentido, Leonardo José Carneiro da Cunha afirma que “(...) quando a legislação processual utiliza-se do termo Fazendo Pública está a referir-se à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e a suas respectivas autarquias e fundações. (...)” .
Tratar a Fazenda Pública igualmente às outras pessoas seria uma ameaça ao erário público.
Assim, de acordo com o princípio da isonomia, segundo o qual a lei deverá tratar desigualmente os desiguais, a Fazenda Pública necessita de algumas prerrogativas processuais para defender o erário público. É o que se chama de paridade de armas, que, na direção do processo, cumpre ao órgão jurisdicional assegurar às partes igualdade de tratamento (art. 5º, I, CF ).
Ora bem: a Fazenda Pública é considerada desigual pelo fato de a mesma manter uma burocracia inerente à sua atividade, dificultando, assim, o acesso aos fatos e outros elementos imprescindíveis à causa que será discutida.
Além disso, os advogados públicos possuem um trabalho tão volumoso que seria impossível praticar determinados atos no mesmo prazo que um advogado particular teria.
Diante dessas considerações, torna-se incontroverso que a Fazenda Pública possui a necessidade de algumas prerrogativas processuais, visto que a mesma não tem condições de disputar o litígio com as mesmas armas que uma pessoa normal tem. Contudo, é preciso lembrar que os critérios para identificação para aplicação do princípio da isonomia devem ser observados.
3. Prazos Processuais
A primeira prerrogativa processual que será abordada no presente artigo diz respeito aos prazos processuais. A Fazenda Pública, pela burocracia inerente à sua atividade administrativa e pelo volume de ações que há no Poder Jurisdicional, tem um prazo maior para praticar determinados atos processuais.
Antes de comentar sobre tais atos, todavia, seria imperioso argumentar que a Fazenda Pública deve ser citada por oficial de Justiça, fugindo, então, da regra da citação pelo correio, prevista no art. 222 do Código de Processo Civil. No mesmo dispositivo, há algumas exceções, dentre elas, podemos encontrar a pessoa de direito público (art. 222, c, CPC). Assim, de forma a evitar descontroles na administração dos documentos, a Fazenda Pública deverá ser citada por oficial de Justiça.
No que toca às intimações, o Ente Fazendário é intimado na pessoa de seu procurador na forma que lhe é própria (art. 238, CPC).
Vencidos os dois principais atos processuais de comunicação, passemos, então, a comentar das prerrogativas da Fazenda Pública nos prazos processuais.
Pois bem, os atos processuais deverão ser praticados dentro do prazo que lhes é atribuído, sob pena de preclusão. É o que se chama de preclusão temporal, segundo a qual a parte perde o direito de praticar determinado ato em virtude da perda do prazo estipulado. Em tais casos, o prazo é considerado próprio, pois a sua desobediência poderá trazer conseqüências de ordem processual.
Todavia, uma questão se torna pertinente. Afinal, onde são encontrados os prazos? A resposta pode ser encontrada, de forma clara e precisa, no art. 177 do Código de Processo Civil.
No caso da Fazenda Pública, o próprio Código Processual Civil traz alguns prazos específicos. O mais comum é o prazo para contestar e recorrer, previsto no art. 188, segundo o qual computar-se-á em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
O prazo para a apresentação dos embargos do devedor não é contado em quádruplo, pois não se trata de contestação, mas sim de uma ação incidente. A execução contra a Fazenda Pública está prevista nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil.
Há casos, todavia, em que a Fazenda Pública não possui prerrogativa, tais como:
a) Petições por meio eletrônico ou por fac-símile (prazo para entrega dos originais);
b) Depósito de rol de testemunhas;
c) Prazo para indicação de assistente técnico e formulação de quesitos na perícia;
d) Prazo para requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso (art. 526, CPC);
e) Prazo na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade;
f) Prazo para responder ou apresentar contra-razões a recurso;
g) Prazo para interpor recurso adesivo.
Um ponto é digno de nota. O Estado estrangeiro possui a prerrogativa do art. 188 do Código de Processo Civil? De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não.
A respeito da resposta à ação rescisória, o Superior Tribunal de Justiça, do mesmo modo, já se manifestou pela aplicação do art. 188 .
E quanto ao art. 191 do Código de Processo Civil? Poderá ser acumulado com o art. 188? Leonardo José Carneiro da Cunha responde que não.
Nos Mandados de Segurança, a Fazenda Pública não possui o quádruplo para contestar. Conforme a Lei nº 12.016/2009, a autoridade impetrada – a Fazenda Pública – é notificada para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Acontece que a referida Lei estabelece o procedimento processual somente perante o juízo de primeiro grau. Logo, no que tange ao prazo para recorrer, a Fazenda Pública terá o prazo em dobro.
Por fim, seria interessante registrar que a Fazenda Pública tem prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 116 do STJ).
4. O Duplo Grau de Jurisdição Obrigatório
Inicialmente, é preciso esclarecer que o termo “recurso necessário” ou “recurso de ofício” não é aceito pela doutrina. Fredie Didier Jr., por exemplo, sustenta que “o reexame necessário não é um recurso, exatamente por não estar previsto como tal no Código de Processo Civil, não atendendo, portanto ao princípio da taxatividade” . Isso por conta de diversos motivos, tais como: o magistrado não tem o poder de recorrer de sua decisão, inexiste prazo para a remessa oficial, violação ao princípio da singularidade , ausência de pedido de reforma da sentença prolatada pelo juízo a quo, dentre outros.
Analisando o art. 475 do CPC, pode-se observar que – sempre que houver sentença contra a Fazenda Pública – o juiz determinará a remessa dos autos ao juízo ad quem para apreciar a remessa oficial. Isso se dá pelo fato de o interesse público – pois o que está em jogo é a res publicae – estar indiretamente ligado naquela causa.
Todavia, a sentença terminativa não é passível de remessa oficial. Cite-se o exemplo de uma extinção do processo sem a resolução do mérito em que a Fazenda Pública faz parte do pólo passivo da ação. Ora bem: não houve nenhum prejuízo para o Ente Fazendário. Logo, não seria cabível o encaminhamento dos autos para o tribunal.
Ademais disso, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que “a exigência do duplo grau de jurisdição obrigatório, prevista no art. 475 do Código Buzaid, somente se aplica às sentenças de mérito”.
Com relação aos embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, percebe-se que a Lei Processual Civil protegeu o erário público até nas sentenças que foram julgadas parcialmente procedentes.
De mais a mais, o Código de Processo Civil, no mesmo art. 475, arrolou algumas hipóteses em que pode ser dispensado o reexame necessário. Na verdade, essas hipóteses foram acrescentadas pela Lei nº 10.352/2001.
O § 2º, do art. 475 do referido Código, prevê não ser cabível a reapreciação da matéria em sede de remessa oficial quando a condenação não alcance o patamar de 60 (sessenta) salários mínimos. Caso o juízo a quo não observe este requisito, o tribunal sequer conhecerá da remessa.
Já o § 3º do art. 475 dispõe que também não se aplica o reexame necessário quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. Isso parece ser até lógico, pois, uma vez proferida sentença em consonância com a jurisprudência do STF e com súmula desta Suprema Corte, o juízo ad quem julgaria no mesmo sentido.
Saliente-se que a nova Lei que disciplina os mandados de segurança individual e coletivo (Lei nº 12.106/2009) trouxe, em seu art. 14, § 1º, a sujeição da remessa obrigatória nos casos em que o mandamus for concedido.
Destarte, pode-se notar que a remessa oficial é mais uma prerrogativa processual da Fazenda Pública, devendo o juiz remeter os autos ao tribunal sempre que ocorrerem as hipóteses que a lei determina, sob pena de jamais operar o trânsito em julgado da sentença. O próprio juiz ou o tribunal poderá determinar, ex officio, a remessa dos autos ao juízo ad quem. Além disso, as partes também poderão corrigir uma eventual omissão realizada pelo juiz.
5. Juízo Privativo
Alguns Estados membros, a exemplo da Paraíba, possuem, em sua lei de organização judiciária, varas privativas para a Fazenda Pública. Isso se dá pelo fato de existirem várias ações em que o Ente Fazendário faz parte. Desta forma, os juizes podem se especializar naqueles tipos de ações.
Além disso, a própria Constituição Federal, em seu art. 109, inciso I, estabelece que as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho são de competência da Justiça Federal. Percebe-se, na leitura do dispositivo constitucional, que as fundações de direito privado e as sociedades de economia mista não estão ali presentes. Assim, a Justiça Comum Estadual será competente para julgar as ações em que fizerem parte.
Demais disso, e apenas para argumentar, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o Estado membro não tem foro privilegiado, e sim juízo privativo.
6. Processo de Execução
O processo de execução contra a Fazenda Pública é especial. Com base no art. 100 da Constituição Federal, a execução das decisões contra as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal será processada mediante a expedição de precatórios. Esse sistema foi alterado pelas Emendas Constitucionais nº 32/2000 e 37/2002.
É importante lembrar que os bens públicos são impenhoráveis e inalienáveis, não sendo, portanto, aplicada a regra da execução por quantia certa contra devedor solvente. A fase de execução deverá ser realizada com base no procedimento do art. 730 do Código de Processo Civil, seguindo-se a oposição de embargos do devedor pela Fazenda Pública. Em seguida, será expedido o precatório, obedecendo o disposto no art. 100 da Constituição Federal.
Além disso, o processo de execução em face da Fazenda Pública é autônomo, fugindo, assim, das mudanças trazidas pela Lei nº 11.232/2005, onde surgiu as ações sincréticas, ou seja, as ações de execução deixaram de existir, devendo a sentença ser objeto de simples cumprimento (fase executória).
Saliente-se, no entanto, que o próprio texto constitucional prevê as hipóteses em que não se exige a precatória. O art. 100, § 3º, fixa para a Fazenda Pública Federal o limite de sessenta salários mínimos. Com relação aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, o art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) fixou os valores em: quarenta salários mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; e trinta salários mínimos, perante a Fazenda dos Municípios.
Além do mais, existem casos que há preferência, ou seja, uma ordem preferencial de pagamento. É o caso dos créditos de natureza alimentar (previdenciários, acidentários e condenações por ato ilícito e vantagens angariadas por servidores públicos).
Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já sumulou a questão dos títulos extrajudiciais, entendendo ser cabível a execução desses títulos contra a Fazenda Pública.
7. Despesas Judiciais
De acordo com o art. 27 do Código de Processo Civil, “as despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, será pagas a final pelo vencido” . O dispositivo em questão, trata daquelas hipóteses em que a Fazenda Pública ou o Parquet não forem partes da ação. Assim, requerida a assistência de um perito pela Fazenda Pública, por exemplo, a parte vencida é quem deverá arcar com as despesas daquele profissional.
Além disso, o parágrafo único do art. 1.212 do mesmo código prevê que as petições, arrazoados ou atos processuais praticados pelos representantes da União perante as justiças dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, não estão sujeitos a selos, emolumentos, taxa ou contribuições de qualquer natureza. Outrossim, o art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, trata de outra isenção de despesa, ao dispor que “a União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e emolumentos e demais taxas judiciárias, bem como de depósito prévio e multa em ação rescisória, em quaisquer foros e instâncias” . A referida Medida Provisória ainda acrescentou o art. 1º à Lei nº 9.494/1997, determinando que “estão dispensados do depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais” .
E não para por aí. A Lei nº 9.289/1996, em seu art. 4º, I, prevê que são isentos de pagamento de custas “a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações” . Na execução fiscal, de igual modo, a Fazenda Pública está isenta de pagamento de custas e emolumentos, com base na Lei nº 6.830/1980.
Com relação aos honorários advocatícios, o Ente Fazendário também tem algumas prerrogativas. O próprio art. 20, em seu parágrafo 4º, autoriza a fixação dos honorários consoante a apreciação eqüitativa do juiz. Assim, de forma a evitar graves prejuízos ao erário público, foi dada ao juiz o poder de decidir a fixação dos honorários sucumbenciais quando a Fazenda Pública for vencida.
Um ponto interessante é saber se é possível a fixação dos honorários advocatícios em valor inferior aos 10% (dez por cento) previstos no parágrafo 3º do art. 20. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito, entendendo que há possibilidade.
Assim, conforme o entendimento do referido Tribunal Superior, é permitido a fixação dos honorários advocatícios inferior aos 10% (dez por cento) quando a Fazenda Pública for a parte vencida da causa.
Por fim, obtendo uma análise na Lei 12.016/2009, percebe-se que, nos processos de mandado de segurança, não há condenação de pagamento de honorários advocatícios, conforme o disposto no art. 25 da referida Lei.
8. Restrição à Execução Provisória
É preciso salientar que não sabem, aqui, delongas a respeito do presente tema, pois o art. 2º-B da Lei nº 9.494/1994, introduzindo pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, restringe, de forma clara, a execução provisória em face da Fazenda Pública.
Portanto, dentro das hipóteses previstas naquele dispositivo, a execução provisória só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença de mérito.
9. Restrições à Concessão de Liminar e à Tutela Antecipada
Quanto à concessão de liminares e de tutelas antecipadas, há, também, algumas prerrogativas da Fazenda Pública. Primeiramente, o art. 5º da Lei nº 4.348/1964, que fora revogada pela Lei nº 12.016/2009, vedava, expressamente, a concessão de medida liminar que determine a concessão de aumento ou extenção de vantagens. Ademais disso, o parágrafo único do mesmo artigo, dispunha que os mandados de segurança serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença, ou seja, no mesmo dispositivo há a restrição de execução provisória, que fora abordado no subitem anterior.
Igualmente, de forma bastante clara, o art. 7º da citada Lei previa que não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias. É preciso salientar que os dispositivos mencionados aplicavam-se, também, às ações cautelares. Nesse diapasão, a Lei nº 8.437/1992 veda a concessão de liminares em ações cautelares quando igualmente impedida na via do mandado de segurança. Do mesmo modo, não é possível concessão de liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários, conforme dispõe o art. 1º, § 5º, da Lei nº 8.437/1992. Caso contrário, ou seja, se a liminar for deferida permitindo a compensação, dar-se-á a extinção do crédito tributário.
Além do mais, no que se refere às ações possessórias, o art. 928, parágrafo único do Código de Processo Civil, prevê que, para ser deferida a manutenção ou reintegração de posse, deverá haver a prévia audiência dos respectivos representantes judiciais da Fazenda Pública. Caso não aconteça, a liminar concedida será nula, haja vista a ocorrência de um error in procedendo.
Com relação à tutela antecipada, muitos entendem que não é possível a sua concessão , em virtude da regra do reexame necessário e do sistema do precatório. Porém, há outros doutrinadores que apóiam a concessão da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública.
Assim, com exceção à hipótese da Lei nº 9.494/1997, é possível a concessão da tutela antecipada em face da Fazenda Pública.
O Supremo Tribunal Federal já entendeu, inclusive, que a vedação de liminares contra a Fazenda Pública é, em tese, constitucional, pois o que está em jogo é a integralidade do interesse público. Porém, o magistrado, utilizando o princípio da proporcionalidade, deverá analisar o caso concreto e verificar se aquela regra diminui o acesso à tutela jurisdicional, podendo, até, ser objeto de um possível controle difuso de constitucionalidade
10. Conclusão
Analisando os argumentos expostos no presente artigo, pode-se verificar que a Fazenda Pública possui, de fato, certas prerrogativas processuais capazes de disputar o litígio de forma segura com os particulares. Como foi visto, essas prerrogativas ocorrem principalmente em virtude do princípio da isonomia, pois a Administração Pública tem uma certa burocracia na administração de seus documentos. Além do mais, a quantidade de ações em que o Poder Público é parte é tão grande que seria impossível equipará-los aos advogados particulares.
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