A princípio, parte da corrente doutrinária afirma que nem todas as normas constitucionais são dotadas de mesma eficácia jurídica, com aplicação direta e imediata. A fim de emitir um juízo de valor acerca dessa assertiva expressamente consagrada no art. 5º, § 1º, na Constituição de 1988, esse posicionamento ressalta que é preciso considerar que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem múltiplas funções, de defesa (exigem uma abstenção por parte do Estado), e de prestação (comprimento de uma prestação positiva), com variadas formas de positivação no texto da constitucional, e que esses fatores possuem estreita conexão com a carga de eficácia dos direitos fundamentais. Sob essa prisma, a ausência de previsão legislativa complementar poderia prejudicar a máxima efetividade desses direitos, traduzindo nesse aspecto numa eficácia mínima da Constituição, na implementação dos direitos garantidos à coletividade.
Por outro lado, corrente majoritária da doutrina, da qual compartilho o pensamento, apesar de reconhecer algumas dificuldades na efetivação dos direitos ali versados, defende a máxima efetivação da Constituição, com a aplicação imediata de todas as normas definidoras de direitos (e garantias) fundamentais, do qual se incluem os direitos sociais, baseando-se numa interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional. Nessa linha de raciocínio, é pertinente ressaltar o posicionamento de doutrinadores brasileiros como Eros Roberto Grau, Flávia Piovesan e Luís Roberto Barroso, os quais defendem a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais, independentemente da intermediação legislativa, baseando-se em instrumentos expressamente previstos no art. 4º da LICC, segundo a qual “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, com a finalidade de suprir lacunas legislativas que restrinjam ou prejudicam a imediata fruição dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, Eros Grau nos ensina que cabe ao juiz não apenas a função de dizer a lei, mas também é dado ao juiz um pode-dever de inovar o ordenamento jurídico, sempre que isso se faça necessário à efetividade do direito. “Por isso que, se tanto se tornar imprescindível para que um direito com aplicação imediata constitucionalmente assegurada possa ser exeqüível, deverá o Poder Judiciário, caso por caso, nas decisões que tomar, não apenas reproduzir, mas produzir direito – evidentemente retido pelos princípios jurídicos”.
Mostrados ambos os posicionamentos acerca da efetividade dos direitos fundamentais, a discussão doutrinária gravita principalmente em torno da efetividade dos direitos sociais, é fato incontroverso que esses direitos são eminentemente prestacionais, mas há também uma necessidade de uma abstenção do Estado, demando em tese a atuação do Poder Legislativo, transparecendo superficialmente uma eficácia limitada. Todavia, cumpre ressaltar que nem por isso, essas normas são destituídas de aplicação imediata. Elas apenas exigem um esforço maior de complementação por parte dos órgãos do Judiciário, no exercício de sua atividade de garantia e efetivação dos direitos fundamentais.
A reserva do possível, criticada pela doutrina majoritária, é uma técnica para justificar abusos por parte do Estado, representando uma limitação fática à efetivação dos direitos sociais, tendo o Poder Público, sob esse aspecto a função de garantir apenas o mínimo existencial.
Nesse sentido, cumpre ressaltar a luz do princípio da dignidade da pessoa humana, que os direitos fundamentais sociais são aqueles que possibilitam à coletividade a exigir do Poder Público posições jurídicas ativa, que permitam o efetivo exercício das liberdades fundamentais e que possibilitem realizar a igualização de situações sociais desiguais”.Dessa forma, independentemente da previsão expressa desses direitos a prestações, os direitos sociais devem ser plenamente efetivados.
Após a Constituição de 1988, a nova hermenêutica que se busca é da máxima efetividade dos direitos fundamentais sociais, não pelo mínimo, mas pelo padrão de eficácia possível, observando entretanto, a reserva orçamentária. Buscando-se atingir tais preceitos, tendo como um dos seus pressupostos um ativismo Judicial, através de uma postura contundente e não tímida do judiciário.
Pelo exposto, entendemos que os direitos fundamentais sociais não se encontram limitados pela reserva do possível, não havendo como compatibilizá-los, uma vez que os direitos fundamentais não existem simplesmente para ser atribuídos aos indivíduos, mas para serem gozados e fruídos pela coletividade, tecendo para tanto de mecanismos jurídicos que determinados a primazia e importância que os cerca.
BIBLIOGRAFIA
CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4ª aula da
disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – UNIDERP/REDE LFG.
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